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  • Thiago Possiede Araujo

A constante confusão entre Guarda Compartilhada e Poder Famíliar


Por José Fernando Simão

O Brasil teve, em menos de 10 anos, três regras diferentes quanto à guarda de filhos. Na redação original, o artigo 1583 informava que “no caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”.

Depois, em 2008 (Lei 11.698) vem a primeira reforma e o dispositivo ganha a seguinte redação: “a guarda será unilateral ou compartilhada.

“Parágrafo 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação. Parágrafo 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.”

Agora, a Lei 13.058 de 2014 altera novamente o dispositivo: artigo 1583, “parágrafo 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”. Os incisos são todos revogados.

O parágrafo primeiro do art. 1583 dispõe: “Parágrafo 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (artigo 1.584, parágrafo 5o) e, “por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.

Por que tantas mudanças em tão pouco tempo? A razão simples. Grassa no Brasil enorme confusão a respeito de guarda e poder familiar. Essa confusão, quiçá dolosa, tem hiper-expandido a noção de “guarda” e confundindo-a com poder familiar. Assim, como me disse Ricardo Calderón, é hora de densificar a lei da guarda compartilhada de 2014 e não mais reclamar de sua péssima qualidade (que é um fato inegável).

A doutrina ajuda com a distinção entre guarda e poder familiar. Poder familiar é a função que incumbe aos genitores com relação aos filhos menores, é direito inerente à paternidade e à maternidade que se configura como instituição em favor dos filhos, no interesse destes.

Poder familiar e guarda não são a mesma coisa. Entre elas há uma relação de todo e parte. Quando os pais vivem juntos, a guarda dos filhos se encontra subsumida ao poder familiar que se exerce conjuntamente por ambos os pais de forma dual e compartilhada.

Essa afirmação se confirma pela redação do Código Civil. Os artigos 1583 e 1584 não se localizam topologicamente no capítulo V que cuida do poder familiar. Guarda e poder familiar são coisas diversas e a confusão de parte da doutrina e dos julgados é exatamente diferenciar os conceitos.

A guarda é simples companhia fática de uma pessoa com relação à outra a qual a lei atribui efeitos jurídicos. Quem tem a guarda, tem, faticamente, a companhia do menor e, portanto, tem o dever de cuidar do menor e zelar por sua segurança. Isso e apenas isso.

O poder familiar é um quid e não um quantum. Nenhum dos genitores tem redução do poder familiar se, com o divórcio, a guarda for unilateral. O poder familiar não se abala com o divórcio ou separação fática do casal.

Se assim fosse, os filhos havidos fora do casamento (sem prévio vínculo conjugal), e reconhecidos pelo pai, estariam sob o poder familiar apenas da mãe, pois nunca houve conjugalidade entre os ascendentes.

Se a doutrina tiver dúvidas quanto a isto, basta a leitura do Código Civil com relação ao “exercício do poder familiar” conforme dispõe o artigo 1634.

Como ambos os pais têm o dever de dirigir a criação e educação dos filhos (artigo 1.634, I), há coisas que não tem qualquer relação com a guarda e independem de guarda compartilhada.

Assim, a decisão quanto à educação dos filhos abrange:

a) a escola em que estudam (método de ensino adotado pela escola); b) acompanhar a vida escolar do menor, inclusive, denunciando eventual prática de bullying; c) se farão ou não atividades complementares de cunho esportivo (futebol, ballet, judô) ou de cunho intelectual (ensino de idiomas, kumon) ou lúdico (artesanato, teatro); d) a necessidade ou não de aulas particulares para reforço; e) os livros que devem adquirir para seus estudos f) visitas regulares aos estabelecimentos de ensino para terem conhecimento das questões referentes aos filhos.

Tudo isso decorre do poder familiar, e não da guarda. Seja ela compartilhada ou não têm ambos os pais o dever de cuidar de se filho e decidir estas questões.

Com relação à criação dos filhos temos:

a) a formação religiosa dos menores; b) os cuidados com sua saúde física e psicológica, como, por exemplo, decisão sobre a necessidade de o filho ter auxílio de terapeuta, sobre qual o melhor tratamento em caso de doença, acesso a todas as informações médico-hospitalares; c) decisão quanto a ida a acampamentos promovidos pela escola; d) decisão quanto viagens de lazer ou estudos, onde pode o menor ir, em que condições autoriza a viagem; e) quais amigos são não boas companhias ao menor. Se certo amigo o maltrata há o dever de proteger a criança; f) a questão se pode o menor sair à noite, que horas deve retornar, os lugares que deva frequentar; g) prover diretamente ou em dinheiro meios de subsistência do filho, para que este tenha uma vida digna e saudável, o que significa o pagamento de alimentos em sentido jurídico.

Tudo isso decorre do poder familiar e não da guarda. Seja ela compartilhada ou não têm ambos os pais o dever de cuidar de se filho e decidir estas questões.

Da mesma forma, decorre do poder familiar o direito de conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem. Novamente, tem a direito independe de quem tema guarda.

A Lei 13.058, de 2014 acrescentou, ainda, ao artigo 1634, o inciso IV pelo qual compete a ambos os pais conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior. Disse o óbvio. Viajar é parte da formação do filho. Logo, a lei apenas reflete o temor que a criança seja vítima de rapto internacional

Os incisos VI a IX do artigo 1634 também esclarecem que guarda não se confunde com poder familiar, pois compete a ambos os pais: nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; e exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Todos esses direitos e deveres decorrem do poder familiar e independem da guarda.

Então cabe uma pergunta: qual é, então, a efetiva diferença entre a guarda unilateral e a compartilhada se o poder familiar permanece hígido e ambos os pais tem iguais direitos e deveres?

A questão da guarda compartilhada se resume a um único e relevantíssimo aspecto. A companhia física de criança, ou seja, o convívio entre pais e filhos. Na guarda unilateral, a mãe, normalmente, tem a guarda e o pai apenas o direito de visita quinzenal da criança aos fins-de-semana. Na guarda compartilhada há um convívio intenso e, em regra, mais saudável do pai com seus filhos.

Ela se estabelece por convívios (de maior ou menor intensidade) durante a semana, por exemplo. Assim, na guarda compartilhada o pai assume o dever de levar a criança à escola em certos dias da semana, de buscá-la em outros dias; de almoçar com ela e assim saber como foi seu dia, quais são seus problemas, angústias e inquietações, de estar com ela por mais tempo para a prática de atividades lúdicas, de lazer ou esportivas.

O pai deixa de ser o “papai do fim-de-semana sim, fim-de-semana não” e passa a ser pai em sua plenitude, sempre no melhor interesse do menor, por óbvio.

Guarda compartilhada implica que a criança durma na casa do pai? Não, não implica. Pode ocorrer, mas não é regra, é exceção. A criança deve ter uma noção única de residência. Se tiver idade compatível com o pernoite em casa paterna isso pode ocorrer.

Guarda compartilhada implica redução de pensão alimentícia? Não, pois o maior convívio não significa que a criança tenha menos necessidades. Ela não deixa de precisar de escola e seguro-saúde, por exemplo. Contudo, excepcionalmente, poderá haver redução, mas não em automática decorrência da guarda compartilhada e sim de prova cabal da menor necessidade do credor dos alimentos.

Por fim, não se deve esquecer que, no melhor interesse da criança, podemos ter um guardião que não tem poder familiar. É o caso dos pais que perdem o poder familiar e o avô assume a guarda (sentido de companhia) e a tutela como sucedâneo do poder familiar.

José Fernando Simão é advogado, diretor do conselho consultivo do IBDFAM e professor da Universidade de São Paulo e da Escola Paulista de Direito


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