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A cobrança indevida do ICMS sobre algumas tarifas nas contas de energia elétrica


A alta carga tributária a que os brasileiros estão submetidos tem sido assunto recorrente dos últimos anos, não somente pelo valor em si, mas pela contraprestação estatal que se mostra bem aquém do que seria a ideal.

Exatamente por isso, causa surpresa a descoberta de que, por vários anos, alguns governos estaduais vêm cobrando de forma equivocada o ICMS nas contas de energia elétrica, fazendo-o incidir sobre o valor das tarifas denominadas TUSD e TUST.

TUSD é a sigla para ‘Tarifa de Uso de Sistemas Elétricos de Distribuição’ enquanto TUST significa ‘Tarifa de Uso de Sistemas de Transmissão’. Como os próprios nomes adiantam, são tarifas relacionadas à fase anterior ao consumo, já que dizem respeito à distribuição e transmissão da energia.

O Decreto nº 5.163/2004 prevê a existência de dois tipos de consumidores: cativos e livres. Os primeiros consomem energia de um distribuidor local, enquanto os últimos são livres para contratar a compra de energia, de acordo com os requisitos previstos pela Lei 9.074/1995. São com base nesses contratos que são recolhidos alguns encargos, como é o caso da TUST e da TUSD.

A cobrança de tais tarifas não é irregular. Porém, o que não é válido é a inclusão de tais tarifas na base de cálculo do ICMS, já que o fato gerador do imposto é o efetivo consumo pelo destinatário, enquanto as tarifas, como já esclarecido, estão relacionadas a uma fase anterior ao consumo, previamente ao que poderia ser considerado como circulação de mercadoria.

Porém, é possível perceber que tais tarifas vêm compondo a base de cálculo do ICMS, o que inevitavelmente acarreta um valor final maior na conta de energia elétrica.

O próprio STJ já decidiu a respeito. Além das Súmulas 166 e 391, diversos outros julgados atestam a impossibilidade de inclusão das tarifas supramencionadas na base de cálculo do ICMS, o que vem sendo refletido nos posicionamentos dos Tribunais de Justiça, possibilitando, inclusive, o deferimento de medidas de urgência, conforme recente julgado a seguir transcrito:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.

1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.

2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.

3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.

4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016)

Apesar da relevância da decisão, os contribuintes continuam arcando com o pagamento de ICMS sobre tais tarifas em muitos Estados, o que explica a enorme quantidade de ações que vêm sendo distribuídas por todo o país, principalmente no sentido de requerer a devolução dos valores relativos aos últimos cinco anos, inclusive com o deferimento de medidas de urgência, conforme recente julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) OU DISTRIBUIÇÃO (TUSD). A QUESTÃO JÁ FOI ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE PACIFICOU ENTENDIMENTO DE QUE O ICMS NÃO INCIDE SOBRE TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) OU DISTRIBUIÇÃO (TUSD). Por conseguinte, preenchidos os requisitos do art. 300 do Novo Código de Processo Civil, a medida de urgência foi bem deferida, sem prejuízo, evidentemente, de reavaliação quando da análise do mérito da causa. Recurso improvido. (TJSP; AI 2193540-23.2016.8.26.0000; Ac. 9898488; Lins; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida; Julg. 11/10/2016; DJESP 24/10/2016)

Assim, tendo o Superior Tribunal de Justiça pacificado a questão relativa à incidência de ICMS sobre as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, muito embora ainda esteja pendente de análise por parte do Colendo Supremo Tribunal Federal, totalmente pertinentes são as ações que requerem a devolução dos valores pagos a esse título pelo período prescricional de cinco anos, assim como o recálculo dos valores a serem cobrados em contas futuras.

André Moraes, advogado.

#DireitoTributário

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