Presente em praticamente todos os contratos de venda e compra de imóveis adquiridos na planta, a cláusula de tolerância tem sido bastante questionada pelos compromissários-compradores (consumidores).
Corriqueiramente é repassado ao consumidor: “Em quatro anos o empreendimento está pronto. Aliás, nossa construtora sempre entrega os seus empreendimentos antes mesmo do prazo previsto.” Esse tipo de afirmação costuma ficar gravado na memória de quem faz a compra de um imóvel ainda em sua fase de lançamento (na planta). E com isso, o consumidor faz planos, agenda o dia do casamento, marca data para sair da casa da sogra, programa o nascimento de um filho, compra móveis planejados, para que, em exatos 4 (quatro) anos, conforme prometido, se mude para a tão sonhada casa própria.
Contudo, às vésperas da entrega, chega o infortunado comunicado de que a construtora, antes rigorosamente pontual, vai utilizar a cláusula do contrato que lhe "permite" alongar o prazo de entrega do imóvel por incríveis 180 (cento e oitenta) dias. E o pior de tudo isso: sem nenhuma justificativa, sem qualquer sanção, tampouco respeito ao consumidor.
Aí, surge a pergunta: “Isso é possível?”
Pois bem! A cláusula de tolerância ainda é muito questionada judicialmente, mas na maioria dos Tribunais, notadamente no do Estado de São Paulo, não há entendimento pacificado de que a sua estipulação é completamente legal ou ilegal.
A propósito, analisando a validade da cláusula de tolerância, veja-se interessante decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“(...). Risco do negócio que não pode ser repassado ao consumidor - Termo inicial da mora que deverá ser o primeiro dia após a data originariamente prevista para conclusão da obra - Afastamento da cláusula de tolerância de 180 dias, uma vez não demonstrado o fortuito externo. (...). A este respeito, com a devida vênia do entendimento do juízo sentenciante, a incidência da cláusula que prevê prazo de carência de 180 dias para a conclusão das obras deve ser afastada, devendo o recurso de apelo dos autores ser provido neste ponto. Em que pese referida disposição contratual não seja, em tese, inválida, sua eficácia está adstrita à demonstração de efetiva ocorrência de caso fortuito externo ou motivo de força maior capaz de justificar o atraso na conclusão da obra no prazo inicialmente previsto. Imprevistos que envolvam os fatos na natureza, a dificuldade na obtenção de mão-de-obra e insumos, bem como a regularização do empreendimento perante a prefeitura não se enquadram no conceito de caso fortuito ou força maior, uma vez que são fatores inerentes ao ramo da construção civil, e, assim, perfeitamente previsíveis pelas empresas que atuam na área”. (Apelação Cível nº 0000410-70.2013.8.26.0562; 03ª Câmara de Direito Privado; Relatora Marcia Dalla Déa Barone; Julgamento: 07/05/2015).
Na verdade, é plenamente cabível utilizar-se da malfadada cláusula de tolerância. Entretanto, as empresas envolvidas na construção devem demonstrar a efetiva ocorrência de caso fortuito externo ou motivo de força maior capaz de justificar o atraso na conclusão da obra no prazo inicialmente estipulado.
Verificada a grande ocorrência de ações envolvendo a compra e venda de imóvel na planta, a Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo editou os seguintes enunciados:
“Enunciado nº 38.1 da Terceira Câmara de Direito Privado: Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão-de-obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. As justificativas encerram “res inter alios acta” em relação ao compromissário adquirente”.
“Enunciado nº 38.2, da Terceira Câmara de Direito Privado: É valido o prazo de tolerância para entrega do imóvel estabelecido no compromisso de venda e compra.A prorrogação do prazo inicial, entretanto, está sujeita à efetiva comprovação, pela vendedora, de fortuito externo ocorrido dento do prazo inicial previsto para a entrega da unidade”.
Portanto, a prorrogação da entrega do empreendimento pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias é perfeitamente possível, desde que devidamente comprovado o motivo de sua utilização. Por sua vez, o atraso superior a esse período dá ao consumidor direitos como o recebimento de lucros cessantes (alugueis pelo período de atraso), indenização por danos morais (conforme o caso), multa contratual e até mesmo a própria rescisão do contrato (distrato), com a devolução integral das parcelas efetivamente pagas, inclusive aquelas pagas a título de comissões de corretagem e assessoria, essa última mais conhecida como "sati".